Síntesis del caso: el señor (***), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Contraloría General de la República por la declaración de responsabilidad fiscal en su contra, derivada de la aprobación del Control de Cambio 2 en el proyecto de modernización de la Refinería de Cartagena (REFICAR). El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que lo declararon responsable fiscalmente, argumentando que dichos actos fueron expedidos con violación de normas superiores, violación al debido proceso y falsa motivación, al no existir prueba suficiente del daño patrimonial, desorganización del expediente, y uso incorrecto del Valor Presente Neto (VPN). "(...) Cargo Primero, Segundo y Cuarto Inexistencia de daño patrimonial como elemento de la responsabilidad fiscal Para la Sala está acreditada la inexistencia de daño patrimonial, tal como se explica a continuación: 1º. Inexistencia del daño patrimonial: (...) gestión fiscal antieconómica, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto. La adopción de una decisión técnica de aprobar una mayor inversión económica para salvaguardar la existente y optimizar el proyecto, para la Sala cumple a satisfacción el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado de Derecho, pues de no hacerlo, la omisión implicaba la pérdida de la inversión y la imposibilidad de la recuperación de la misma. ineficaz, La eficacia, como principio fundamental de la función administrativa, comprende la adopción de decisiones que permitan que la inversión cumpla los fines para los cuales fueron propuestos. En este caso, lo que denomina como proyecto finalmente alcanzó la condición de obra pública, por lo que no se vulnera el principio de eficacia, cuando el Control de Cambios 2, por su costo e importancia, permitió que hoy exista la Refinería de Cartagena. ineficiente, El control de cambio 2, como autorización de una mayor inversión técnica, por sí mismo, no constituye una forma de administración ineficiente de los recursos del Estado. Por el contrario, razones de orden técnico derivan en la conclusión de que la decisión del Control de Cambios 2 demuestren, al final un comportamiento absolutamente eficiente en el manejo de la empresa y en la construcción de la mega obra, sin lo cual, apenas estaría en proyecto. inequitativa El Control de Cambios 2 es una decisión ajena al concepto de igualdad o de equidad, que impone siempre escoger entre dos opciones válidas. En este caso, sin el Control de Cambios 2, la refinería no existiría, pues era no solo razonable, sino obvia y necesaria la aprobación de la inversión para la ejecución definitiva. e inoportuna, El control de cambios 2 fue oportuno. Es importante señalar que las megaobras, están supeditadas a cronogramas. Sin embargo, en no pocas ocasiones, existen factores internos o externos, que hacen que lo que en un momento tenía un valor, al día siguiente simplemente tiene otro. Ejemplo, en tecnología, lo que quiera. Las tecnologías de la información y comunicaciones por ejemplo, acabaron con negocios liciticos, legítimos y centenarios, como la impresión de periódicos, o la radio, o la televisión, o las programadoras de televisión, o el cableado de telefonía o de internet, enmarañado en los postes, que nadie toca, por el costo de la remoción, aunque sin uso. En el caso del Control de Cambios 2 se adoptó en la oportunidad que correspondía, esto es, cuando se hizo necesario, por razones técnicas, razonables, coherentes, y oportunas. El incumplimiento de cronogramas no se imputa a los miembros de Juntas, que solo ven el problema y procuran solucionarlo. Las moras en la ejecución de una obra dependen de factores externos, como se relata en la larga historia de la construcción del proyecto. Se suma a ellos factores naturales. Las inundaciones fueron ciertas y probadas. Pero el control de cambios 2 no pretende solucionar temas de mora en la ejecución de la obra, sino la ejecución misma de la obra, sin cuya decisión, hubiese quedado abandonada, como un elefante blanco. de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías Por último, el actor, en el presente caso estuvo en la oportunidad que correspondía aprobar el Control de Cambios 2. Ni antes, ni después. Era allí, en ese momento. Su participación estaba justificada en el mandato legal, y su intervención no fue otra distinta que la de obrar, como lo hace cualquier padre de familia, pensando en el bienestar de la empresa, para lograr que el proyecto se concrete. La conducta reprochable al demandado, por lo tanto, no generó daño patrimonial, como elemento sustancial para adoptar la decisión demandada. (...)Frente a la prosperidad de estos cargos, esta Sala de Decisión afirma que el daño patrimonial fue cuantificado pero determinado de manera exclusiva para el actor, por lo que al mismo no se le puede imputar la responsabilidad patrimonial por hechos ajenos a su voluntad, y en los que ni siquiera participó. En otras oportunidades, esta Sala de Decisión ha modificado la cuantía de la responsabilidad fiscal, cuando está probada y cuantificada de manera específica la cuantificación del daño patrimonial. En nuestro caso, no podemos llegar a la misma conclusión, pues el fallo con responsabilidad fiscal, debió indicar, de manera precisa y puntual la responsabilidad fiscal del demandante, frente a quien debió irrogarse su participación exclusiva en la adopción del Control de Cambios 2, y señalar cuál es el daño patrimonial que generó el demandante de manera concreta y específica, aunado al comportamiento de dolo o culpa grave como elemento fundante de la responsabilidad fiscal. Para la Sala, la inversión del proyecto no queda amarrada al Capex, pues como se ve, la determinación del precio en los cinco controles de cambio, obedecen a razones técnicas, originadas en la necesidad de construir la obra y en la necesidad de preservar la inversión realizada hasta el momento. La autorización para la ejecución del proyecto por un valor superior al Capex demuestra que es el Capex el que falló y no la decisión de la autoridad, quienes en el marco de sus competencias, le apuestan por continuar la obra, son dejarla al olvido o en el abandono, como suceden con las megaobras públicas sometidas a u presupuesto determinado cuyo agotamiento paralizan las inversiones. En el caso de Ecopetrol, la inversión depende de su capacidad económica y así se asumió en el caso de Reficar, con resultados que no se pueden ocultar. Existió daño patrimonial. Para la Sala, la respuesta es contundente. No hubo daño patrimonial, por cuanto el mismo no fue comprobado. La decisión de la inversión autorizada en el Control de Cambios 2, no constituye fuente de daño patrimonial, pues no debió ser comparado con una fórmula matemática, sino con la inversión física del proyecto, que no fue cuantificada. (...) En este punto, se debate el daño como elemento fundamental para la configuración de la responsabilidad fiscal. Contrario a lo manifestado por la entidad demandada, en el presente caso no puede afirmarse la existencia de daño patrimonial y debe por su parte señalarse que el demandante tenía conocimiento de lo que estaba aprobando al momento del aumento del CAPEX y que, en el caso en donde dichas adiciones no se hubieran efectuado, probablemente el proyecto de la Refinería se hubiera detenido e incluso, podía no haber entrado en operación, situación que no aconteció y por el contrario, se tiene que la Refinería de Cartagena es actualmente una de las empresas con mayor valor en nuestro país. (...) Por lo anterior, los documentos proferidos por este Consejo, no constituyen actos administrativos, ya que los mismos establecen recomendaciones, sugerencias que no tendrían la capacidad de generar efectos jurídicos por sí solas. (...) Es así como, respecto de la obligatoriedad de los documentos expedidos por el CONPES, se reitera que los mismos son herramientas y por tanto, las recomendaciones en principio no son obligatorias así como tampoco demandables ante esta jurisdicción. (...)No obstante el cronograma establecido, la construcción del proyecto finalizó en el año 2015, entrando en operación en ese mismo año y reportando un costo final de aproximadamente 8000 MUSD pero generando desde el momento de su entrada en operación unos activos superiores que indican que el daño patrimonial no solamente no se causó sino que el proyecto con su entrada en operación, empezó a reportar ingresos que cubrirían ese costo final que resultó ser superior a lo presupuestado y que por lo anterior, no se demostró por parte de la Contraloría General de la República el daño causado frente a la inversión final del mega proyecto. (...) Reiterándose con lo anterior, que el daño patrimonial alegado por la Contraloría General de la República no se causó y que no puede endilgarse por parte del órgano de control, que existe daño con fundamento únicamente en la mora del proyecto, ya que, en este caso bajo estudio, si bien es cierto existió mora y aumento de la inversión, lo anterior no constituye responsabilidad fiscal por sí sola. (...) Por esa razón, la prudencia y razonabilidad comportan afirmar que los Controles de Cambio se adoptaron conforme a derecho y que la participación del demandante en la Junta Directiva donde se aprobó el reajuste del precio de inversión en el Control de Cambios 2, es no solo razonable, necesario sino justificable a la hora de la entrega del proyecto y su puesta en funcionamiento; el aumento del CAPEX contenido en el referido Control de Cambios 2 se constituyó como el querer explícito de la Junta Directiva que evalúo la necesidad de aumentar el presupuesto con la finalidad de continuar la ejecución del proyecto. Le asiste razón al demandante para determinar que los Controles de Cambios por sí mismos, no generan daño patrimonial. Por el contrario, pretenden preservar la inversión pasada, como sucedió en el presente caso. La Contraloría bien pudo haber adelantado el proceso en la presente época, y se encontraría con una empresa que genera gran rentabilidad para el país. (...) En la resolución de este cargo, debe reiterarse lo señalado de manera precedente y es que no puede endilgarse dolo ni culpa grave al demandante cuando ni siquiera se logra saber de manera precisa y puntual la responsabilidad fiscal del demandante, frente a quien debió irrogarse su participación exclusiva en la adopción del Control de Cambios 2, y señalar cuál es el daño patrimonial que generó el demandante de manera concreta y específica, aunado al comportamiento de dolo o culpa grave como elemento fundante de la responsabilidad fiscal. Por lo anterior, al no haberse demostrado por parte de la entidad demandada de manera concreta cuál fue la actuación del demandante que generó el presunto daño, no puede existir el estudio de si esa actuación fue a título de dolo o culpa grave, lo anterior, se reitera, porque no se conoce cuál sería la conducta específica a evaluar. (...) en lo que respecta a la prueba, la Ley 610 de 2000 establece en sus artículos 25 y 26 el principio de libertad probatoria, permitiendo que el daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del investigado puedan demostrarse mediante cualquier medio de prueba legalmente aceptado. Además, impone al Órgano de Control el deber de apreciar integralmente las pruebas recopiladas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. En este contexto, la valoración del informe técnico se basó en criterios de claridad, precisión, exhaustividad y detalle, explicando los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones realizados, así como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. Este informe debe fue considerado en conjunto con los demás medios probatorios presentados en el proceso, siguiendo las mismas reglas de sana crítica y persuasión racional. (...) Que la valoración de dicho informe se realizó conforme a los principios de claridad, precisión, y sana crítica, tal como se detalla en el fallo No. 749 de 26 de abril de 2021. Por lo tanto, el argumento presentado por la parte demandante no tiene fundamento suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos en cuestión. En consecuencia, se evidencia que no existe vulneración alguna para haber valorado durante el procedimiento administrativo, el “Informe Análisis Modelo Financiero – Informe de investigación de los modelos financieros de la ejecución del contrato – Estimación del Lucro Cesante”. (...)CONCLUSIÓN Conforme a lo estudiado en precedencia y con fundamento en los cargos de nulidad que prosperaron, así como los argumentos expuestos por esta Corporación, la Sala procederá a declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Contraloría General de la República, en relación únicamente con el señor (***). - Auto No. 749 del 26 de abril de 2021 mediante el cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal dentro del PRF-201700309_UCC-PRF-005-2017 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15. - Auto No. 0949 del 3 de junio de 2021 mediante el cual se deciden los recursos de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido mediante Auto 749 de 2021 y se concede el recurso de apelación dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal. - Auto ORD-801119-158-021 del 6 de julio de 2021 mediante del cual se resuelve el grado de consulta y los recursos de apelación interpuestos contra el Auto No. 749 del 26 de abril de 2012 proferido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República. - Auto ORD-801119-162-2021 del 9 de julio de 2021 mediante el cual se hace una corrección del Auto 80119-158-021 proferido por la Sala Fiscal Sancionatoria.